數位法制再精進：累積韌性籌碼

2023 年 02 月 9 日 | 卓越新聞電子報

陳洧農｜特約記者採訪報導

台灣匯流研究學會舉辦「數位機關與數位法制論壇」，第二場以「數位法制再精進：累積韌性籌碼」為題，由匯流研究學會副理事長何吉森主持，並邀請政大法律系特聘教授王立達、政大傳播學院院長陳憶寧、台北大學法律系教授黃銘輝、以及資策會科技法律研究所副所長顧振豪主講。內容包括：國際間的數位治理方式、平台自律經驗、我國修法建議等。

何吉森表示，就數位治理而言，陳憶寧參與的OSB代表自律的一端，王立達與黃銘輝站在法律規範的一端，顧振豪探討的「政策工具」則在兩者之間。（特約記者陳洧農攝）

數位平台的競爭法制因應

王立達介紹，國際上對數位平台競爭的法制，大致有兩類因應模式：第一類是立新法或相當程度的修法；第二類則是僅訂處理原則或小幅修法。

第一類模式包括歐盟的《數位市場法》，以及德國在原有的競爭法（在我國稱公平交易法）中修改的做法。特點在於，其性質屬於產業管制，類似電信法，基本上分成兩種，一種是補強原本的競爭法制，把原本的條文具體化。另一種種則是超出競爭法的部分，例如對妨礙資料可攜性、產品間互通運作性（interoperability）進行規範，確保整個平台是開放的。王立達說，這部分是競爭法做不到的，因為競爭法原本的目的是消極地避免業者減損市場競爭；積極將市場的競爭力道拉高，在傳統上屬於產業管制法的範圍。

第二類因應模式並不引進事前義務，只是加強或調整原本競爭法的因應方式，也分為兩種：像日本沒有修競爭法，僅針對數位平台訂定一些處理原則；中國則是在處理原則之外，小幅修改競爭法，就數位平台的特性增訂提醒式的規定。

適合我國之因應方式與公平交易法修法建議

王立達認為，以我國的情況而言，引進事前義務還是有其必要。因為數位平台可能挾帶網路效應、規模經濟，使得新進業者很難與之競爭，所以需要一些類似產業管制、事先義務的措施，讓市場活化，積極拉高競爭程度。德國修改競爭法，修改幅度不大，增訂的平台事前義務大多是競爭法的具體違法樣態，能夠避免競爭法的違法認定相當耗時的缺點，可能較適合我國。

他建議，應將部分的現行法訂得更加明確，例如零元交易依然必須被涵蓋在交易中、認定市場地位時，必須考慮到網路效應、規模經濟、以及個資造成的影響。此外，應納入事業結合之交易金額作為結合申報門檻，以便將大型事業以鉅資併購小型事業（殺手併購，killer acquisition）納入申報範圍，避免以前FB併購Instagram時，因為Instagram營業額還太小而審不到的狀況。

王立達提到，我國的公平會現在做的產業調查沒有強制性，所以最近對於數位平台的產業調查回應度很差，公平會也無法進一步了解產業狀況。台灣長久以來欠缺的市場調查制度，在因應數位治理的需求下，特別需要被引進。

對於數位平台的事前義務，王立達歸納出數種主管機關可預先禁止的行為，例如：阻礙競爭者運用網路效應與之競爭；透過使用者資料處裡妨礙競爭；未揭露產品內容或效能相關資訊，致使用者無法判斷其價值等等。

王立達表示，在數位平台的治理上，對市場力量的規範居於核心地位，然而我國雖然有《數通法》等法規，但是有關市場競爭的法制部分卻一直不見動靜。因此他在論壇中提出公平交易法的修法草案，希望促使主管機關動起來。

王立達認為，我國實務上制訂新法的變動幅度大，管制強度高，未必適合；德國的修法方式可能較適合我國。（特約記者陳洧農攝）

OSB：一個網路治理的實驗

身為由Meta公司所成立的「獨立監察委員會」（Oversight Board, 以下稱OSB）中的亞洲代表，陳憶寧分享了OSB的自律經驗。陳憶寧說明，OSB基本上是一個獨立於Meta的自律組織，也是在網路治理的領域中，試圖為平台自律找尋可行模式的實驗。

從哪裡可以看出OSB的獨立性呢？陳憶寧說，OSB自行遴選案件，作成最後決定，不會更改，且Meta必須執行OSB做成的決定。陳憶寧說，OSB做成的判決中，有90%都否決了Meta原先的決定。此外，OSB的運作經費是由Meta交付給信託基金會管理，由該基金會監督OSB是否遵循所宣稱的目的，並進行成員的任命或解職。

成為OSB成員的先決條件是，不能是政府官員或任何政黨成員，亦不能與企業有過於接近的關係，以免利益衝突損及獨立判決過程。其他條件包括：熟悉數位內容和管理，例如表達自由、公民對話、網路安全等。陳憶寧表示，OSB成員大多數具有法律背景，特別是研究憲法。

為了保有全球性的視野， OSB招募新成員時，會考慮新成員是否有助於OSB在種族與文化上維持多元性，以反映Meta社群的本質。2020年五月，OBS公布了20位的創立成員，目前擴增到23位，分別來自歐美亞非，男女大約各半，膚色也非常多元。但陳憶寧坦承，當中美國的成員佔大多數。

她說，OSB至今已經收到超過一百萬的案件申訴，目前僅完成29件。對於這樣的效率，OSB也覺得不滿意，希望未來能提升到一年50件，並期望將執掌進一步擴增到帳號的處理，而不僅是貼文的部分。

在NCC工作四年的陳憶寧表示，OSB的經驗讓她深感NCC的透明度可以再高一些，尤其是會議記錄。（特約記者陳洧農攝）

從媒體廣告生態看數位平台監管的國際趨勢

顧振豪表示，在《千禧年法案》發布後，「平台擁有言論自由保護傘」的想法已經不再是主流，進入數位時代後，大型數位平台業者的責任會越來越重。

數位平台上的新聞推薦與互動有許多模式，例如Google的「自動聚合」或是FB的「導流模式」。其中自動聚合是所謂的「一條龍」模式，包含了廣告主、伺服器、供給方平台與需求方平台。

從中可以看出整個數位廣告的資料圈，Google都佔了很重的比例，以致於澳洲競爭與消費者委員會（Australian Competition and Consumer Commission, ACCC）認為，廣告科技服務存在一定程度的進入障礙，應該檢討，這也是各國開始關注數位市場廣告競爭問題的契機。

顧振豪說，國際間對新聞媒體的支持政策包括傳統的租稅優惠、公共基金補助，或是制定議價談判規則等等。他認為，透過法治的規範去奠定談判的框架應該是理想的模式。然而這些方法都需要透過立法程序，以台灣過往的經驗觀之，往往緩不濟急，尤其在主管機關的討論上，引發不少爭論。

他說，國際上處理市場競爭議題，一定有產業調查工具，但公平會在這個面向非常貧弱，以至於我國的產業調查非常欠缺，無法取得足夠的數據針對我國數位廣告市場受到的影響、產生的流失等問題進行分析，遑論進一步的溝通跟談判。

顧振豪強調，台灣要在法制面「兄弟獨創」不是問題，可是要獨創要有數據跟資料的基礎，才能夠做相關的法治規劃。

顧振豪說，其實自己也很想向黃銘輝教授一樣以學者的身分發表意見，但有時候他必須顧及政府的立場。（特約記者陳洧農攝）

許一個合憲的資訊限制令

黃銘輝說，《數位中介法中》有一些網路治理的規定，例如透明化的義務等，其實有正面的例子，但是因為大家都把焦點放在資訊限制令上面，於是引爆了許多人對於政府侵犯言論自由的疑慮。

他認為，如果能夠為資訊限制另設下足夠的安全防護，或許《數位中介法》可以更被大家接受。「當然我不排除一種情況是乾脆把它割掉，大家更能接受。現在問題是——真的一定要割掉嗎？」

黃銘輝說，其實資訊限制令的構想不是憑空出現，對平台課責已經是網路發展的趨勢，也是全球的致府都在思考的課題。因為現今的網路發展已經不需要用法律賦予豁免責任作為推力；演算法的存在，也使數位平台不再只是單純的信差，而是具備編輯的成分，決定了人們能看到什麼。

在這樣的情況下，只靠個人模式的保護是有所不足的，因為個人救濟的機制只能針對訊息的表意人，無法對平台課責。例如，紐西蘭幾年前發生的基督城清真寺槍擊案，槍手就是透過社群媒體傳遞其白人至上主義的信念，屠殺時甚至還開了直播。當時紐西蘭總理即表示，政府如果對平台上的資訊坐視不管的話，民眾是不會接受的。

另一方面，完全仰賴業者自律的可靠性是存疑的，「你要狼群自律，他會考慮鹿的利益嗎？」

黃銘輝指出，言論自由是可貴的，但也有其界限，就如同美國法上「在戲院裡高喊失火」的經典譬喻。我國釋憲實務也一再確立言論自由並非絕對性的權利，例如食品廣告的管制、誹謗性言論等等。因此吾人在「保持戒心」跟「徹底封殺」之間，尚無需立刻採取極端，可以先試著保持戒心設計看看。

黃銘輝認為，在某種程度上，OSB算是Meta的緩衝墊。（特約記者陳洧農攝）

NCC草案的問題與立法建議

黃銘輝表示，NCC的草案確實有很多的問題，例如在言論「違反法律或禁止規定」時，該法律主管機關可以申請法院移除，這樣的條文只是從「一個言論大東廠」變為「數個言論小東廠」。此外，NCC提出的「加註警語」，也遭到學者抨擊：政府憑什麼對言論做出評價？並且有強制平台表意的違憲疑慮。他說，許多批評他都同意，但這些批評也不是不可能改善。

黃銘輝指出，設計資訊限制令的重點是，它是否符合我們的言論自由法治，至於比較法的立法例是次要地位。「不要覺得我們的東西是國外沒有的，就一定有問題。」

他認為，應該將這個法律立成「基準法」，作為其他法律採取資訊限制令的框架，讓資訊限制的發動回到個別的法規。這個方式可以符合「分散型管制」的理念，在判斷相關要件時，關照不同行政領域的特質。

黃銘輝說，資訊限制令的要件必須設立得很嚴格，確立規範標的為具惡意的「虛假杜撰」（disinformation）、「惡意錯用」（mal-information），而排除「疏忽瑕疵」（misinformation）。目前的草案中，資訊限制令有「一般」與「緊急」的區別，但黃銘輝認為，如果「明顯而立即危險原則」是憲法所確定的言論自由保障原則，就不該有「一般」的資訊限制令。「如果沒有急迫的危險的話，你就交給觀念自由市場、意見機制去解決。」

法院的心證要件需要設立「嚴格審查」的檢驗尺度，對於言論的真實性或惡意誤用，採用相當於刑事案件的「無合理懷疑」之標準，並用訴訟實務上「暫時權利保護」的利益權衡模型，使其盡量嚴格化。

最後，在「加註警語」的部分，黃銘輝認為，如果加註的警語並非指其虛假，而是像「此訊息正由法院審議中」這樣中立的資訊，那就只是客觀事實的提供，並不會有引發強制表意或違反言論自由的疑慮。