大法官提名的爭議
2011年3月，馬英九總統提名最高法院法官邵燕玲、司法院司法人員研習所所長陳碧玉、最高行政法院法官兼庭長黃璽君及台灣大學科際整合法律學研究所講座教授羅昌發為大法官候選人。其中，邵燕玲法官去年8月曾經承辦性侵女童案件，對於《刑法》第221條「違反其意願之方法」的解釋適用，與社會諸多民眾的法律感情不同，引起諸多注意。邵法官隨即請辭提名，隨後馬總統補提中央研究院法律研究所籌備處主任湯德宗教授。
各界對於大法官的人選十分關注，但是大法官在我國憲政上到底扮演什麼樣角色，以致於讓社會大眾如此關注？在憲政的運作上，又扮演什麼樣的角色？大法官所作成之解釋，又具備如何的效力？還有，大法官的提名人選，應具備什麼樣的資格？大法官，真的比法官還「大」嗎？這些疑問，將透過近來的大法官提名爭議，在本文加以說明。
大法官是人權的守護者
依據《憲法》的規定，人民應該享有「平等權」、「人身自由」、「居住與遷徙自由」、「言論自由」、「祕密通訊自由」等基本權利。甚至，依據《憲法》第22條規定，縱使《憲法》未明文列舉的基本權利，除非是為了「防止妨礙他人自由」、「避免緊急危難」、「維護社會秩序」、「增進公共利益」而得以法律限制外，都應受到《憲法》的保障。
然而，這些基本權利要由誰守護？在台灣，行政官員、立法委員與法官，都可以藉由依法行政、制定法律及適用法律等等工作內容來保障人民的基本權利。那大法官呢？大法官則是藉由解釋憲法來保障人民的基本權利。事實上，政府施政、法官審判都必須要依據法律，而如果法律侵害到人民的基本權利，又不符合《憲法》第23條的規定，只要人民向大法官聲請解釋，大法官就可以將該法律宣告違憲，以保障人民的基本權利。
但是，有疑問的，立法院具備直接的民意基礎，而大法官卻不具有直接的民意基礎，為何可以宣告立法院所制定的法律違憲？依據司法院大法官釋字第185號解釋，大法官解釋「自有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依解釋意旨為之」。釋字第405號解釋理由書也指出，「立法院行使立法權時，雖有相當廣泛之自由形成空間，但不得逾越憲法規定及司法院所為之憲法解釋，自不待言。」由此可見，大法官在憲政體制的運作上，具有最高度的權威性，只要法律或命令有違反《憲法》保障人權的意旨，大法官就應宣告其違憲，以忠實達成「守護人權」的任務。
須特別注意的是，法律案件的爭議經過三審法院的審理後，判決確定後即定讞，社會大眾可能會將大法官當作第四審，繼續向大法官尋求救濟。這種觀念是不對的，大法官只能針對法院審判所依據的法律進行解釋，如果判決已經確定，而所適用的法律並無違反《憲法》，此時向大法官聲請解釋，或者不被受理、或者面臨合憲解釋，自然不會有第四審；又如果法律有違反《憲法》的疑義，固然可以向大法官聲請解釋，然而，大法官審查的標的，是判決所適用的法律，並非案件本身。也就是說，大法官審查的是抽象的法規範，而法官審判的是具體個案。大法官，沒有比法官大，因此，即使大法官對法律作成違憲解釋，也不是直接改變原本法院法官所作成確定判決的效力，而只是能夠以大法官解釋來作為對於原來確定判決請求再審或非常上訴的理由而已。要改變判決結果仍要循原有的法院判決程序來進行，因此司法院大法官所作成的解釋，當然不是第四審。
大法官由總統提名 立法院同意任命
這次大法官的提名，由審薦小組提出建議名單，讓總統從中選擇。然而，我國《憲法》與《司法院組織法》並未明文規定總統的提名方式，而是馬總統指定一群人組成小組先行討論，並推薦人選。由於組成「審薦小組」並無法律明文要求，審薦小組人選也是總統指定，而且也只有推薦之權利而已，最終自然應由總統負起提名的一切責任。
蓋依據《中華民國憲法增修條文》第5條第1項，大法官由總統提名，經過立法院同意任命之。因此，總統具有提名權限。當然，總統也不能胡亂提名，大法官身為人權守護者，必須具備一定的資格。依據《司法院組織法》第4條規定，大法官的資格包括「曾任最高法院法官十年以上而成績卓著者」、「曾任立法委員九年以上而有特殊貢獻者」、「曾任大學法律主要科目教授十年以上而有專門著作者」、「曾任國際法庭法官或有公法學或比較法學之權威著作者」、「研究法學，富有政治經驗，聲譽卓著者」等，因此總統提名人選時並應說明依上述五款中的那一款予以提名。
合議制的大法官會議
大法官雖然身為人權的守護者，但不能無限制地處理所有的聲請釋憲案件，否則將會無法負荷。試想，我國總共只有15位大法官，如何可能受理所有案件？
依據《司法院大法官審理案件法》第5條第1項第2款規定，人民的權利如果遭受侵害，應該要在各級法院提起訴訟捍衛其權利。如果判決確定後，仍然認為所適用的法律有違憲的疑義，這個時候才能提起釋憲，讓大法官判斷該法律是否有違《憲法》保障人權的意旨。
除此之外，人民在訴訟進行中，也可以盡可能地說服法官，請法官代為提起釋憲。因為法官審判時，必須符合法律規定，而所適用的法律，法官也必須相信其不牴觸《憲法》。如果承審法官本身就已經認為法律本身有牴觸《憲法》的疑問時，法官自然應該裁定停止訴訟程序，聲請大法官解釋（《司法院大法官審理案件法》第5條第2項及釋字第371號解釋參照）。
大法官解釋，是由大法官組成的大法官會議表決產生。依據《司法院大法官審理案件法》第14條第1項，解釋憲法，應有大法官現有總額三分之二之出席，及出席人三分之二同意，解釋文才算通過。但是，如果是宣告命令牴觸憲法時，以出席人過半數同意行即可。
要閱讀大法官解釋，應該從「解釋文」與「解釋理由書」開始。解釋文，是大法官會議對於釋憲案件的結論，而解釋理由書就是說明將形成結論的理由或論理依據。至於「不同意見書」和「協同意見書」並不具備法律效力，只是個別的大法官將其意見公開，以示負責。但在學術研究上，往往有高度的價值。且隨著時間經過，有時少數意見會變更為多數意見，這也就是我們有時也會看到大法官們作出「本院釋字第����號解釋應予變更」解釋的理由。
大法官在司法體系擁有相當崇高的地位，對於人權的守護與憲政運作影響甚鉅。我們時常可以在電視上看到行政院和立法院的報導，但對於司法院的大法官，卻較為陌生。身為現代公民，不能不認識這些「人權守護者」，因為他們擁有基本權利的最終解釋權，也是台灣「人權守護」的最後一道防線。
（黃旭田為元貞聯合法律事務所合夥律師、財團法人卓越新聞獎基金會董事、長期關注國內法治教育；戴智權為財團法人卓越新聞獎基金會特約專欄作家、律師高考及格）
參考資料
http://www.libertytimes.com.tw/2011/new/mar/31/today-t1.htm
http://www.libertytimes.com.tw/2011/new/apr/1/today-fo2.htm
http://www.libertytimes.com.tw/2011/new/apr/2/today-fo5-2.htm
http://www.libertytimes.com.tw/2011/new/apr/8/today-fo9.htm
司法院大法官釋字第185號解釋
司法院大法官釋字第405號解釋
《中華民國憲法》
《中華民國憲法增修條文》
《司法院組織法》
《司法院大法官審理案件法》
