網路時代公民記者與部落客崛起，參與新聞現場報導與評論，過去傳統記者的「記者特權」是否也適用在他們身上？還是有修正空間？台大國家發展研究所法律組副教授劉靜怡發表於《新聞學研究》上的「數位時代的『記者特權』：以美國法制之發展為論述中心」一文，就以數位時代的「記者拒證權」為探討中心，比較美國新聞自由法制中的記者特權，是否也適用於部落客和公民記者身上。在美國法制中的「記者特權」，指的是記者在訴訟上的拒絕證言權、或「記者機密特權」（簡稱「記者拒證權」）。研究比較美國重要審判案例後，發現「記者」究竟該如何定義，一直未能取得共識的眾說紛紜結果，主宰了幾十年來關於「記者特權」爭議不休的局面。
劉靜怡進而分析各種關於數位時代記者特權的主張，建議法官處理記者特權有無的爭議，應先判斷言論或資訊本身的性質能否達成憲法保障言論自由和新聞自由所追求的終極目的，再要求舉證責任適當分配，有條件地賦予部落客和公民記者「記者特權」。避免新聞工作者遭受國家公權力動輒以作證義務干預新聞自由、與過度擴張記者特權保護對象範圍之風險。
一般來說，記者拒證權正反雙方的主張，往往都以「公共利益」（public interests）為其主張基礎。記者通常主張：法院傳訊記者，會打擊新聞記者正常行使其傳遞訊息給公眾知曉的憲法功能與社會公益。司法機關和政府機關，則強調傳訊記者對檢察功能的重要性。
保障新聞自由 傳統記者有特權
劉靜怡談到，儘管美國憲法增修條文第一條明文保障言論自由和新聞自由，但具體的保障對象與保障範圍仍有賴法院的判決累積，去詮釋和型塑權利的具體內涵，以及透過立法機關進一步立法落實。
然而在過往美國法院的判決部分，晚近三十多年的司法判例關於記者拒證權卻爭議不休，追溯下級法院判決歧異的根源肇於1972年的Branzburg v. Hayes一案。該案多數判決意見認為：憲法所保障的新聞自由，適用於每一個人，但倘若司法調查是出自善意（good faith）以及相當理由（good cause）而傳證記者，則媒體或新聞記者即便援引美國憲法增修條文第一條的規定，也不能使記者免於履行接受大陪審團訊問秘密消息來源的義務。
不過，該案支持多數意見的大法官Lewis F. Powell, Jr. 卻選擇另行撰寫協同判決意見書（concurring opinion）中，說明法院只有在有基於善意（good faith）以及相當理由（good cause）情況下，才可以傳喚記者作證。而處理涉及記者拒證權的爭議時，應該採取逐案衡量個案具體情況的方式，承認有限度的記者拒證權。這也成為日後各巡迴法院的判決參考，傾向記者應該享有限制性或附條件式的記者特權（qualified privilege）。
近年因紐約時報知名記者Judith Miller拒絕提供消息來源，而遭到85天牢獄之案例和李文和案（註一），使得記者拒絕證言特權的爭議再起。劉靜怡回顧美國司法判例對記者拒證權的看法始終未取得一致立場、甚至因事件與趨勢（如水門案、晚近大量公民媒體崛起）而在此議題上產生搖擺情況之後，回顧美國多數州法發展，也發現即使嘗試透過立法途徑解決記者特權的困境，在特權標準，不涉及憲法或法律所禁止的立法理由的情況下，部落客和公民記者依然很可能會被排除在記者特權的適用對象範圍之外。再者，以「記者」的立法定義賦予政府可以決定「誰是記者」的權力，也會引發對新聞記者與新聞媒體行使「發給執照」（licensing）的「事前限制」（prior restraint）疑慮。
記者定義範圍 主導誰有特權
有鑑於日趨發達的網路傳播使新聞專業分權化，造成「人人都是記者」的景象指日可待。以及商業媒體在營利目標下，公平報導的專業倫理能否遵守值得懷疑，而多數部落客與公民記者的報導活動並無獲利期待，社群之間建立的新聞正確性的除錯機制、報導議題多元性與新聞評論，都可能更具備監督政府與掌權者的功能。因此關於「誰才是記者？」和「誰能主張記者特權？」這兩個古典的問題，劉靜怡認為已經不適合以傳統新聞機構來認定記者專業的方式來回應。
目前在承認記者可以主張有限的拒證權的美國法院判決，如Blumenthal v. Drudge，O’Grady v. Superior Court等案，所達成的共識主要是：任何人只要在開始進行調查採訪之初，便準備將其透過調查採訪所得的資訊，傳遞給公眾，那麼就可以受到記者拒證權的保護。因此，出自網路媒體的部落客和公民記者，記者只要能夠顯示其採集新聞資料的行為，是出於公告周知的傳播意圖，便可受到保護。
在以「活動」（activities）本身來定義新聞工作的前提下，劉靜怡整理數位時代的部落客或公民記者賦予記者特權的三種學說見解，包括懷疑部落客與公民記者新聞專業的「否定說」、要求提供具有記者相關訓練證明方給予相應的記者特權保護的「附條件保護說」、以「記者特權的目的」為何作為判斷基準的「記者功能說」。最後結合「附條件保護說」與「記者功能說」，預設每一個從事傳播資訊給一般大眾者，均可以主張記者特權的保護，透過附條件的記者特權基準，克服讓部落客和公民記者享有記者特權所引發的疑慮。
此處的附帶條件，則大致可以歸納為：（一）傳訊記者所欲取得之繫爭資訊，對於訴訟原告或被告一方所提出的主張、辯解理由和所欲證明之事實，乃屬不可或缺的關鍵資訊。（二）繫爭資訊別無其他管道可以取得。（三）取得此一資訊所欲滿足之利益，高於資訊自由流通此一公共利益。相對地，主張否定記者特權者，也應該負擔相當程度的舉證責任，則是避免無窮無盡但卻瑣碎無意義的妨害名譽訴訟出現的必要配套措施。
但若涉及以下公共利益的基本要求，則不應賦予部落客和公民記者關於記者特權的保護：（一）要求作證的傳票，是以目擊、知悉或參與某特定犯罪或者侵權行為為理由，則該記者應有作證義務。（二）直接涉及非常緊急的國家安全議題。（三）該作證傳票是以妨害名譽或侵害隱私的被告為對象者，則要求對方作證的原告，必須負擔傳證必要性和本身獲勝訴可能性的舉證責任。（四）如果作證傳票的對象，所從事的出版活動即是以迴避該作證義務為目的景象。（記者黃正玫摘錄）
原文網址：http://www.jour.nccu.edu.tw/mcr/0098_pdf/a98-4.pdf
註一：美國政府經過三年調查後於1999年以59項罪名起訴李文和，指控其任職美國聯邦政府能源部（Department of Energy，簡稱DOE）從事核子武器設計工作期間，以不當方式處理機密文件，李文和則反控美國政府違反「聯邦隱私權法」（”Privacy Act”），在本案調查期間將李文和的個人背景、職涯記錄和財務狀況等個人隱私資料洩漏給新聞媒體知悉，以便新聞媒體可以做為報導依據。李文和的律師要求法院傳訊五名曾經報導李文和案的記者，要求這些記者作證，揭露其消息來源的身份，但是被傳訊記者卻以記者應該具有拒絕證言特權，拒絕作證。以媒體支付鉅額和解金額劃上終點。
