黃色小鴨游入基隆港，觀賞人潮尚未聚集，倒是讓民眾觀賞授權風波大戲。「黃色小鴨，快樂基隆」前總策劃范可欽原本預計在策展期間，在攤位上販賣「歡樂鴨」與「招財鴨」，引來原創者霍夫曼的不滿，霍夫曼甚至因此不出席開幕典禮。直至基隆市議長委託律師向范可欽寄出存證信函，范可欽的態度才有所軟化，將上述二商品全部下架。黃色小鴨的授權風波引起爭議，莫怪乎小鴨一出場就蒙塵，必須在出場後洗澡！

何謂著作權

  「著作權法上所稱之『著作』，必須是具有原創性之人類精神上創作，且達到足以表現出作者個性或獨特性之程度者而言（臺灣高等法院84年上字第314號民事判決參照）。」「現今各國對於著作權之取得，多採創作保護主義，我著作權法第十三條規定亦同，即著作人於著作完成時即享有著作權，應受法律之保護，不以登記或註冊完成為必要，亦不因登記或註冊而推定著作權存在（最高法院 87年台上字第1413號民事判決參照）。」

   因此，在法院對於原創性採寬鬆解釋的情況下，通常只要創作完成，就足以表現作者的獨特性而受到著作權法的保護。所以，霍夫曼將存在已久的小鴨作成大型的裝置藝術，足以表示其作者個性或獨特性，擁有著作財產權，這也是為什麼高雄、桃園與基隆的地方政府要展出黃色小鴨，必須給付高額授權金的原因。

為何小鴨不能屬於全人類
   論者謂小鴨是許多人從小浴缸中的玩具，而且小鴨是自然界存在已久的生物，為什麼仍然受到著作權的保護？甚至，更有人辯稱「小鴨屬於全人類」，不應該被特定人獨占。對於這樣的爭議，著作權法有所回應。

   依據著作權法第10條之1規定：「依本法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現。」著作權的保護客體，並非是特定的思想或概念，而是特定的思想或概念之「表達」，舉凡文字、圖畫等，只要是特定的思想或概念的表達，就能受到著作權法之保護。鴨子確實是自然界存在已久的生物，也是每個人從小記憶中浴缸裡的鴨子，但是「鴨子」只是個想法或概念，並非特定形式的表達，並不會受到著作權法的保護。

   然而，一旦霍夫曼將「鴨子」的想法以大型裝置藝術的形式表達，就會受到著作權法保障。

   因此，霍夫曼應享有黃色小鴨的著作權，並無疑問。業者將黃色小鴨改作為歡樂鴨與招財鴨販賣，就會構成侵權。業者抗辯，當初霍夫曼與其所簽署之授權契約，並未禁止其販賣歡樂鴨與招財鴨，所以販賣上述商品不會構成侵權。然而，這樣的說法，並不正確，也不會乎法律規定。

   「著作財產權人得授權他人利用著作，其授權利用之地域、時間、內容、利用方法或其他事項，依當事人之約定；其約定不明之部分，推定為未授權。」、「著作人專有將其著作改作成衍生著作或編輯成編輯著作之權利。但表演不適用之。」著作權法第37條第1項與第28條分別定有明文。

      著作財產權既為霍夫曼所有，霍夫曼之授權範圍，必須以雙方簽署之授權契約為依歸。若霍夫曼在契約中明確授權販賣只能在基隆港販賣一萬四千隻黃色小鴨商品，被授權人就不得在基隆港以外之地區販賣，也不能販賣超過一萬四千隻的黃色小鴨。

     更重要的是，縱使主辦單位將黃色小鴨改作為歡樂鴨與招財鴨，也不能因為授權契約並未明文約定而認定不構成侵權。按照上開著作權法規定，「改作」是著作人霍夫曼的權利（著作權法第28條參照），並非是主辦單位的權利。換句話說，如果未獲得霍夫曼的授權，就會構成侵權，主辦單位須負擔損害賠償責任。

     所幸，歡樂鴨與招財鴨已全面下架，否則除了主辦單位須給付賠償金以外，台灣也將貽笑國際，也辜負黃色小鴨療癒普羅大眾心靈的良善美意。

（作者為財團法人卓越新聞獎基金會特約專欄作家、中華國際聯合法律事務所執業律師）